Oneri di sicurezza aziendali e Soccorso Istruttorio: giurisprudenza tra vecchio e nuovo Codice

La questione relativa all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale e conseguente esclusione in ipotesi di omissione da parte dell’Operatore Economico, è stata recentemente rimessa alla Corte di Giustizia Europea: è utile quindi operare una breve ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali intervenuti sul punto.

Nella vigenza del precedente Codice degli Appalti (d.lgs. 163/2006) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con sentenza n. 3/2015 ha esteso l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza interni o aziendali anche ai contratti pubblici di lavori e non solo a quelli di forniture e servizi: la mancata indicazione di tali oneri, comportava quindi l’esclusione dalla gara perché configurante un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni codicistiche, idonea a determinare incertezza sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale. L’esclusione, peraltro, doveva essere disposta anche se l’indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali non era richiesta dalla lex specialis, operando come principio eterointegrativo.

Successivamente l’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9/2015 ha ribadito l’impraticabilità del potere di soccorso istruttorio in tema di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e precisato che la regola della sentenza n. 3/2015 citata è applicabile anche per le procedure iniziate prima della sentenza stessa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ha sottoposto la questione al Giudice europeo. La Corte Giustizia dell’Unione Europea, sez. VI, 10.11.2016 n. C-140/16 (e 2 giugno 2016, C-27/17) ha chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.

Recependo tali principi, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19/2016, ha chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi. Quindi, anche prima dell’introduzione del d.lgs. 50/2016 l’impresa poteva essere esclusa quando non aveva indicato separatamente nell’offerta economica i costi di sicurezza purché questi fossero espressamente richiesti dalla lex specialis.

Il D.lgs. 50/2016 sembrava aver risolto la questione all’art. 95, comma 10, prevedendo espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali. L’art. 83, comma 9, inoltre, preclude l’operatività del soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.

Su tali basi normative parte della giurisprudenza (v. TAR Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Cons. Stato, sez. V, ord. 15.12.2016, n. 5582; TAR Molise, 09.12.2016, n. 513; TAR  Salerno, 06.07.2016, n. 1604) ha ritienuto che laddove la gara rientri nel campo di applicazione del D.lgs. n. 50/2016, viene a configurarsi un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.

Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare – come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.

A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (TAR Brescia, 14.07.2017 n. 912; TAR Catania, sez. III, 12.12.2016, n. 3217; id., 22.03.2017 n. 602). Così anche ANAC nel parere di precontenzioso n. 84/16/L

Il TAR Basilicata, con ord. 25.07.2017 n. 525, ha nuovamente rimesso alla Corte di Giustizia Europea la seguente questione: se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (sul punto, TAR Salerno, 25.10.2017 n. 1527).

In attesa della pronuncia della Corte di giustizia sul punto si segnala il recentissimo orientamento del Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2017 n. 5076 secondo cui allorquando la mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza è frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di una specifica prescrizione nella lex specialis, è applicabile il soccorso istruttorio alla luce dei principi di diritto enunciati dalle citate pronunce dell’Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 19, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10.11.2016, in causa C-162/16.